Después de evaluarlo detalladamente, la Comisión Europea ha aprobado la Excepción Ibérica, definiendo que ese precio tope al gas para la generación de energía eléctrica propuesto por los gobiernos peninsulares es acorde a la normativa comunitaria que impone el sistema del mercado marginalista.

Se fijó que, desde hoy (martes 14 de junio) y hasta el 31 de mayo del 2023, el precio de ofertas del Pool de las centrales térmicas marginales se someterá a un tope que comenzará con un valor máximo de 40 euros por MWh durante los primeros seis meses. Luego, se irá incrementando en escalones mensuales sucesivos de 5 euros por MWh, hasta alcanzar un valor de 70 €/MWh en el último mes.

Según cálculos del Gobierno de España, este tope reducirá en torno al 20% el valor del Pool, beneficiando a un 40 % de los consumidores de tarifa regulada y hasta el 80% de los consumidores industriales y comerciales, cuyas facturas están vinculadas al mercado mayorista de la electricidad.

En diálogo con Energía Estratégica, Andrés Campaña Ávila, Socio de Energía y Transición Ecológica en Broseta, indica que el ajuste de precios, es decir, la diferencia entre el precio real del gas y el valor topado, que van a recibir las centrales térmicas, lo va a cubrir la demanda del mercado.

“Lo van a cubrir las unidades compradoras del mercado que adquieran la energía a un precio referenciado al del mercado mayorista, a las que se les va a poner un precio después de la casación, compuesto por el precio marginal limitado por el tope más la parte proporcional que les corresponda a ellas sufragar del ajuste que van a recibir las centrales térmicas que sí consumen gas”, observa el abogado especialista.

En efecto, “la consecuencia va a ser que las centrales térmicas recibirán el mismo precio que recibían antes (del tope), pero las no térmicas (inframarginales) recibirán un precio más bajo, que determinará el ahorro para los consumidores, consistente en el nuevo precio de la casación limitado por el tope”, remata Campaña Ávila.

Por ende, ¿qué repercusiones podría tener esta medida en la rentabilidad de centrales como las nucleares, las eólicas, las solares e hidráulicas?

Andrés Campaña Ávila, Socio de Energía y Transición Ecológica en Broseta

“Aunque no sería un camino exento de dificultades, las centrales inframarginales que se consideraran perjudicadas podrían presentar una reclamación de responsabilidad patrimonial bien frente al Estado legislador, lo que exigiría que el Real Decreto-Ley 10/2022 hubiera sido declarado inconstitucional, bien frente a la Administración en defecto de esa declaración de inconstitucionalidad, y para ello se tendría que presentar un dictamen pericial que justificara los perjuicios”, anticipa.

Otra posibilidad, esta vez para las empresas extranjeras no comunitarias, sería la del arbitraje de inversión frente al reino de España, “que es lo que se ha hecho en el pasado con la modificación de las primas a las renovables”, recuerda el Socio de Energía y Transición Ecológica en Broseta.

“El arbitraje de inversión está previsto solo para los inversores extranjeros que invierten en un país en función de unas determinadas condiciones regulatorias y con unas expectativas legítimas de obtener los beneficios que se derivan de esa normativa”, precisa el experto.

Aunque añade que “este sistema no es válido para que una empresa de un Estado miembro de la Unión Europea reclame frente a otro Estado miembro, porque el derecho de la Unión Europea supera al tratado bilateral de protección de inversiones que pudiera existir entre ambos Estados, caso en el que debe acudirse a los tribunales internos del Estado miembro o a los mecanismos comunitarios”.

No obstante, remarca que en ambos casos las empresas deberán demostrar un perjuicio real a causa de la Excepción Ibérica.

Finalmente, ante reclamaciones, ¿podría quedar anulada la Excepción Ibérica? Campaña Ávila señala que “la medida está impuesta con rango de Ley” y “que los ciudadanos no pueden impugnar directamente”.

Por lo tanto, “su inconstitucionalidad podría declararse por el Tribunal Constitucional o bien por recurso de inconstitucionalidad planteado por una serie de sujetos especialmente legitimados —el presidente de Gobierno, los órganos legislativos y ejecutivos de las Comunidades Autónomas, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados o cincuenta senadores—, o bien como consecuencia de una cuestión de inconstitucionalidad que planteara un órgano jurisdiccional al conocer del recurso contencioso-administrativo frente a un acto administrativo dictado en aplicación de la medida”, precisa el experto.